对中国现行独立董事制度的思考
内容提要：独立董事制度被引入我国上市公司治理结构体系后由于我国上市公司自身的特点，以及证券市场的不成熟，该项制度并没有起到引入者预期的功效。其制度设计与运行实践，均表现出诸多问题。植根于一元制公司治理结构中的独立董事制度，要适应中国特点的公司治理环境，必须做出相应的改良与完善。
主题词：独立董事 公司治理 作用
独立董事的概念和制度最早产生于美国，可以追朔到20世纪40年代。它通常是指“外部董事（即非执行董事，是指在公司里不担任经营管理职务的董事）中非公司股东单位派出的、并与公司（管理层）无经济利益与亲属关系的独立社会人士，”[1]他们往往由企业家、银行界人士、专家学者以及政府退休官员等组成。它的出现是完善公司治理结构的客观需要，主要目的是要在董事会中建立起对大股东的抗衡力量。而我国最早是在1988年H股公司率先按照香港联交所的要求设立了独立董事；1997年，中国证监会《上市公司章程指引》中专列了设立独立董事的条文；1999年3月中国证监会要求H股公司至少设立两名以上独立董事；之后，我国H股上市公司开始尝试这种做法；2001年8月21日，为进一步完善我国上市公司治理结构，促进上市公司规范运作，中国证监会正式颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），标志着我国独立董事制度步入了实施阶段；2002年1月9日中国证监会和国家经贸委颁布实施了《上市公司治理准则》，又进一步推动了我国独立
董事制度的建立和完善。
一、独立董事在中国的必要性与可行性
一个国家公司的法人治理结构不可能永远处于一种固定的模式，因为这样将无法与社会的现实发展变化相吻合。我国公司监督的基础模式是二元制下的监事会监督，随着社会现实条件的不断发展变化，这种旧有的模式显然不能顺应发展的要求，在这种情况下独立董事制度的引进就显得尤为重要，它正式基于我国社会现实的变化而对我国现有公司监督机制的一种发展创新。结合我国的国情来看，这种发展创新对于完善我国公司的治理结构具有十分积极的意义，同时它在中国的土地上也有着生存发展的空间。
（一）构建我国上市公司独立董事制度的必要性
1、我国监事会制度依然存在着缺陷。在公司治理结构的模式选择上我国采用的是法国的二元制模式，也就是监事会和董事会并列，由监事会对董事会、经理等公司高级管理人员的工作进行监督。但是在实际运用中我国上市公司治理结构普遍存在着董事会的权利过大和控股股东滥用股东权利的现象很多时候公司经营管理层根本不顾及也不担心监事会的监督，而监事会也从未真正意识到自己是个监督者，出现这些状况的根本原因就在于监事会制度本身存在着缺陷。
（1）、监事会人员构成的缺陷：我国现行《公司法》第52条2款、第118条2款规定：“监事会应当包括股东代表和适当比例的职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”从这个规定我们可以看出监事会的成员基本上都是公司内部的组成人员，试想，这些内部组成人员在受到自身的身份及地位制约的情况下，再去对公司高级管理人员的工作进行监督，最终能起到多少作用也就不言自明了。换句话说《公司法》中对监事会人员构成的规定根本无法使监事会在行使职权时保持其应有的独立性和监督的专业性。
（2）监事会职权构成的缺陷：虽然现行《公司法》第54条、55条、119[3]条中增设了监事会有对董事、高级管理人员提起诉讼的职权，但是监事会的职权依然存在缺陷，例如，规定监事会可以“对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”、“提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议”。试想，按照这些规定当监事会行使职权提出罢免的建议或提议召开临时股东会会议时，如果董事会不同意甚至不予理睬，那么监事会将束手无策。这也就是说我国的监事会虽然在新的公司法中增大了职权，但更多的还只是提请建议的权利，真正的措施决定权仍然是有限的。这样的职权构成使得监事会的监督变得孱弱无力。
（3）、监事会职权行使机制的缺陷：我国监事会行使职权时采用的是合议制，即在行使任何一项职权时只能由监事会合议之后再做出决议，而不能由个人单独行使。这样就必然导致了监事会在行使监督职权时困难重重。因为在实际中大多数上市公司中的监事会成员多为控股股东委派的人员，那么让这些人做出决议对控股股东和董事会的不法行为做出处理显然是不可能的。
2、构建我国上市公司独立董事制度的社会现实需要。目前，我国绝大部分的上市公司是由国企改制而成的，国有股在公司中占主导地位，可以说是一股独大，但是却由于派驻到这些公司董事会中的董事并非真正的公司股东，从而使得这些董事在行使职权时并不是从公司的利益出发，而是尽可能的使自己在任期内得到最大化的利益。因为这些董事们的任期是有限的，而且又不是真正的股权所有者，公司的长远发展与其并无实际联系，相比之下自身利益成了他们的追求目标，而且由于这些董事们有往往兼任公司的高级管理人员职位，会造成公司的“内部人”控制，在这种情形下无法形成一个对公司进行有效监督制约的机制，公司利益被侵蚀，中小股东利益被损害也就成为必然。这就使得我们有必要引进一种新型的监督机制作为补充完善我国公司监督基本模式（监事会制度）的发展模式，而独立董事就成为我们最佳的选择。
（二）、构建并完善我国上市公司独立董事制度的可能性
很多学者认为独立董事制度毕竟是外来事物，它是在采取公司一元治理结构的英美国家土壤下的特定产物，而在中国的现实条件下根本没有生存的空间，更何况在监事会制度基础上再建立独立董事制度会造成二者职能的重叠，极容易产生相互扯皮、推委的现象，反而使上市公司的监督效力下降。但是实际情况是，虽然我国《公司法》并未规定独立董事制度，但该制度率先在我国海外上市公司中试点后，也有不少公司聘请社会知名人士和专业人士担任公司独立董事，有些公司独立董事的比例高达50%（如内蒙古包头钢铁股份有限公司）。“据统计，2001年8月中国正式推行独立董事制度之前，已有201家A股公司的董事会引入了独立董事，截止2002年6月30日，在1187家上市公司中，已有1124家上市公司共选聘了2414名独立董事，其中80%的公司聘任了2名独立董事。” [2]因此我认为从我国公司治理结构的实际情况来看，独立董事制度在中国成长的土壤同样具备，重点是如何发挥其与监事会制度互补的功能。
二、我国自实行独立董事制度以来出现的种种问题及其原因
广东科龙电器股份有限公司于1992年12月16日注册成立，1996年在香港成功上市，同年被“世界经济论坛组织”推举为全球新兴市场100家最佳企业之一，2001年被《财富》杂志评选为中国上市公司百强企业。但是正是这样一家驰名中外的企业却于2005年5月10日因涉嫌违反证券法规被中国证监会立案调查；6月6日科龙电器停牌；6月30日科龙部分生产线停产；7月8日，三名任职长达三四年的独立董事突然集体提出辞职；7月11日，著名律师严义明倡议发起独立董事的“独立运动”并公开征集“罢免科龙电器三名独立董事和顾雏军等三名非独董”的投票权。这一系列的“科龙事件”再次引发了人们对上市公司独立董事制度的关注和思考。无独有偶，清华大学经济管理学院魏杰教授曾于2000年为中国建立独立董事制度大声呼吁，但他却万万没有想到自己最终成了该制度下的牺牲品，2004年6月11日魏杰宣称因无法了解和把握其所在公司的真实运行情况，决定辞去独立董事职务。
从以上实例中我们可以感受到中国上市公司独立董事遭遇的处境是多么的尴尬。从2001年8月16日中国证监会发布《指导意见》要求各中国境内上市公司聘任适当人员担任独立董事到今天，这一制度已经走过了近五年的风雨历程，五年的时间对于要在中国的上市公司求得发展空间的独立董事制度来说已经不算短了，但是令人遗憾的是正如科龙事件所表现的一样，独立董事制度并没有发挥它预期的效果根据相关的一项调查显示约有5%的独立董事本人坦诚是“花瓶”，不能发挥作用，60%的独立董事无暇顾忌上市公司的经营状况，只是象征性出席股东大会，相当多的独立董事在董事会表决时从未投过弃权票或反对票。为什么我们大费周折从国外引进的先进制度会遭此冷遇呢？更何况从《指导意见》到新《公司法》的第123条：“上市公司设立独立董事”，独立董事制度在中国已经有了法律依据的支撑，真正成为了上市公司治理结构的一部分，多数学者也坚信这一制度会为中国公司翻开新的篇章，然而事实似乎并不如人愿，独立董事并没有起到制衡董事会的作用。实践表明：独立董事在绝大多数上市公司的董事会中处于劣势地位，这使得他们几乎不可能发挥制度赋予他们的作用。究其原因，我认为应从以下几个方面入手：
（一）独立董事的独立性问题
既是“独立”董事，那么其独立性的重要意义也就不言自明了。可以说它是实行独立董事制度的生命力之所在，但是中国上市公司对独立董事制度还缺乏深刻的认识，虽然设立了独立董事，可是从实施的情况来看，真正的独立性远没有形成。分析其主要原因我认为与其任职程序有很大的关系。《指导意见》第4条第1款规定：“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”从这一规定我们可以看出实际上独力董事仍然是由公司的大股东选择的，小股东并没有选择的权利。据《上海证券报》推出的调查数据显示：我国有63%的独立董事为上市公司董事会提名产生，超过36%的独立董事为第一大股东提名。那么让这些大股东提名并选举用来监督自己的独立董事，恐怕很难保证它的“独立性”吧，因为他们不会提名与自己作对的人，这样产生的独立董事毫无疑问是偏向提名者的，甚至他们的存在只是又加强了对大股东利益的保护而已，又何谈对其进行监督制约呢？
（二）、独立董事的来源问题
前文中我们已经提到独立董事的监督是一种专业性的监督，这就要求上市公司不仅要有技术型的独立董事对公司的发展战略提出建议，而且还要有综合型的独立董事对公司的治理结构、资本运作、人力资源开发与管理等发挥监督与制衡作用。但是目前我国还缺乏独力董事人才市场，不能获得足够数量符合要求的人选。而且在实际中，有些独立董事根本不具备相应的专业素质，只是为了获得一份报酬或其他原因而被聘任，自然难以发挥有效监督的作用；有些独立董事专业素质不错，但缺乏敬业精神，为了私人利益可能与大股东合谋损害中小投资者的利益。还有一个值得注意的现象是，许多上市公司竞相聘请著名经济学家、法学家担任独立董事，有些专家还兼任多家公司的独立董事。这些知名人士本身工作就很繁忙，怎么会有足够的精力和时间去参加董事会的活动呢？当然也就不可能完全理解所在公司的情况，更不可能真正发挥独立董事的监督作用了。
（三）独立董事的激励问题
我们不可否认，独立董事也是现实的“经济人”，也有通过创造数量更多、质量更高的劳动价值获取更多报酬、提高生活水平的要求和愿望。因此对于独立董事的薪酬激励是影响其工作积极性和公正性的重要因素。然而在实践中，我国上市公司的独立董事激励机制根本无法满足独立董事的现实需要。《指导意见》第7条第5款规定：“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过……”，根据此条规定我们可以看出：首先，独立董事的报酬由董事会拟定并经股东大会通过，这就使得其处在一个很尴尬的境地，那就是既要监督制约董事会，又要由董事会来决定他们的报酬，这样一来，他们为了保住优厚的待遇而不去得罪其所要监督制约的董事会也就不足为奇了！其次，大部分上市公司对独立董事仅采取津贴激励的方式，但只是这样是远远不够的，对独立董事的主要激励措施并没有得到综合运用，声誉激励、风险激励等并未被上市公司真正的纳入到独立董事的激励概念中。
（四）独立董事的监督约束机制
《指导意见》第1条第2款规定：“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉的义务。独立董事应当按照相关法律法规、本指导意见、和公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控股人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事，并确保有足够的时间和精力有效的履行独立董事的职责”。此条详细的列出了独立董事的责任与义务，我想如果所有的独立董事都能按照规定履行自己的职责和义务那么就能发挥真正的作用了。然而现实并非如此，很多独立董事并没有按照法律的规定担负起对全体股东的义务，在这种情况下，仅仅依靠他们每个人的职业道德来约束他们的行为恐怕是远远不够的，必须要有相应的法律条文进行监督约束，例如当独立董事有不履行义务或者违反相关法律规定等不称职行为时应受到怎样的处罚。但是目前，《指导意见》中仍未对此作出规定，致使独立董事对自己的行为无所顾忌，才会出现种种不尽人意的现象。
三、如何完善我国的独立董事制度
我们已经对中国上市公司独立董事制度自建立以来出现的种种问题及其原因作出了详细的分析。对于实际中许多上市公司存在的“花瓶董事”、“人情董事”等现象，不但不能改善公司的治理结构反而会适得其反，进一步损害中小股东和社会的利益。。因此，完善独立董事制度，确保其独立的行使职责发挥作用，是摆在我们面前十分迫切的问题。
（一）进一步建立和完善有关独立董事制度的法规
虽然我国有关部门先后颁布实施了《指导意见》、《准则》等对独立董事的独立性、任职资格、权利义务等方面作了一些指导性的规定，但是仍有很多问题并没有作出规定或是作出了不合理的规定，这些都需要进一步完善。虽然重新修订的《公司法》中对独立董事作出了规定，但是未免太过简单，无法成为独立董事强有力的法律依据。因此我认为应当在《公司法》中进一步作出具体的规定，或者通过制定一部《独立董事法》，来明确独立董事的任职资格、任期、选聘程序、作用、责任义务等，给予独立董事制度相应的法律地位依法保障独立董事能够发出自己真正的声音，正常履行职能并约束独立董事的行为从而维护社会公共利益和投资者的合法权益，促进社会主义市场经济的健康发展。
（二）增强独立董事的独立性
前文中我们已经指出独立董事之所以不能独立的主要原因就在于《指导意见》中对其任职程序的规定存在很大的漏洞。那么如何改善这一规定就成为增强独立董事独立性的关键所在。在《指导意见》中出现的自相矛盾的规定应予以修改，既然独立董事是专门用来监督制约董事会和那些大股东的，那么就自然不能由这些受监督的人来提名选举，在这一点上有学者认为为了避免大股东操纵，大股东在表决时应予回避，但我却不这么认为，因为这样做依然过于形式化，并不能从根本上解决问题。如果我们希望独立董事能够真正维护中小投资者的权益不受大股东的左右，就必须构建一个由中小股东提名并且选聘独立董事的机制，让受保护者自己选择他们信任的独立董事来保护他们的权益。
（三）让独立董事走职业化的道路
美国的独立董事作兼职可以完成自身的职责，但是在我国这种做法似乎行不通，所以我们只好换一种方法，让独立董事走职业化的道路，也就是说让独立董事成为像律师一样的专门职业。要做到这一点就应重视独立董事的教育，提高素质，扩大源头，对此教育部门就应加强这方面的工作，逐步完善独立董事资格认定的标准，为使独立董事能发挥其应有的作用，还要在职业道德、专业知识、社会资历等方面对其提出较高的要求，能这上，庸者下，从而培育出更多具有专业水平和敬业精神的独立董事阶层。
（四）完善独立董事的激励机制
我们应当从中国的实际情况出发，借鉴国外的实践经验，制定出适合我们自己的独立董事的激励机制。首先，目前我国独立董事的薪酬是由上市公司承担并由上市公司支付的。这一点似乎也有自相矛盾之嫌。独立董事既是为公司效力，其报酬也理应由公司来承担，但是具体承担多少、支付方式以及由谁来支付就不应再由“董事会制定预案，股东大会审议通过”，因为这样既无法起到真正的激励作用，也使独立董事难以独立。因此我认为应由一个中介组织来决定独立董事具体的报酬事宜，这样就避免了上述问题；其次，我国目前实行的是津贴激励的方法，只是存在着不合理的现象。例如，有些公司给独立董事的津贴较低，不足以对其形成激励，而有的公司又支付的津贴过高，出现“天价董事”，这又使人们对其独立性感到怀疑。因此我认为应对上市公司的津贴数额作出相对固定具体的规定，同时还可以向美国的相关制度学习，赋予独立董事少许股份使其成为中小股东中的一员，从而能够更多的关注中小股东的利益。最后，应当将声誉激励和风险激励纳入独立董事激励机制当中。一方面建立专门的评估机构，对于坚持诚信和勤勉义务，对公司作出成绩的独立董事进行表彰，相反，那些不尽责的独立董事则面临着声誉下降的可能性‘另一方面，尽管《指导意见》第7条第6款已经规定：“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险” [4]，但是具体在实践中如何推行和落实仍然有待于进一步完善。
（五）建立和完善相应的监督约束机制
独立董事的主要职能是监督公司管理阶层，抵制“内部人控制”和“大股东控制”的现象，从而保护中小股东的权益。如果独立董事没有适当履行义务或不作为导致中小股东利益受到损害或信息披露不真实等不良后果，甚至与上市公司勾结采取其它方式谋取利益，那么仅仅受到道德上的谴责是远远不够的，应当规定承担相应的行政、民事或刑事责任。我国目前的相关法律法规并没有这些内容，因此我建议应将这些内容补充进去，建立完善独立董事问责制度。例如，《公司法》中规定的董事的法律责任应同样适应于独立董事，此外，独立董事对于其特殊的职责应承担特殊的法律责任。当然这并不是说独立董事犯错误，毕竟独立董事也是常人对于其法律责任的界定仍是要区分是否是“主观故意”。如果独立董事在董事会决议时发表了独立意见但没有被采纳而产生的不良后果不应追究其责任；对独立董事作出的职业判断失误的意见经过中介机构鉴证所产生的不良后果也应豁免其责任。
综上所述，独立董事制度能否在中国上市公司真正发挥作用，还要依赖于许多相关制度的完善程度。尽管自机独立董事建立以来问题层出不穷，但是我相信只要我们不断地吸取经验和教训，认真学习国外的实践经验，并且结合我们国家公司治理的实际情况，继续努力摸索实践，这一制度终会成为真正属于我们自己的制度，并且将促进我国公司治理结构朝着良性的轨道发展！
参考文献：
[1] 梅慎实.现代公司治理结构规范运作论.北京：中国法制出版社,2002.628.
[2] 官欣荣.独立董事制度与公司治理：法理和实践.北京：中国检察出版社,2003 .221，220，196.
[3]《中华人民共和国证券法》
[4] 中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》
[5]《中华人民共和国证券法》